蔡建輝 徐文進(jìn) 晁蕓蕓

二審：上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終7129號（2018年12月3日）

用人單位有權(quán)自主制定內(nèi)部規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行管理，但需滿足一定的生效要件。若規(guī)章制度與勞動合同內(nèi)容不一致且勞動者沒有認(rèn)可的，規(guī)章制度對勞動合同不產(chǎn)生調(diào)整效力，應(yīng)優(yōu)先適用勞動合同相關(guān)約定。在此情形下為保證公司治理機(jī)制的有效運(yùn)行，在經(jīng)過合理協(xié)商后仍無法達(dá)成一致意見的，應(yīng)準(zhǔn)許用人單位以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法》

第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)�，有�?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第四十條  有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

……

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

上訴人（原審原告）：晏某。

被上訴人（原審被告）：H公司。

晏某與H公司2002年10月1日簽訂無固定期限勞動合同，約定晏某在財務(wù)崗位工作。2016年5月17日，H公司出具《關(guān)于×××等同志職務(wù)任免的通知》，內(nèi)載：“……晏某任工程經(jīng)濟(jì)室副經(jīng)理，不再擔(dān)任資產(chǎn)財務(wù)部經(jīng)理職務(wù)�！�2016年11月4日，H公司內(nèi)網(wǎng)發(fā)布《公司轉(zhuǎn)型發(fā)展改革辦法》及附件，內(nèi)有“崗位競聘和未上崗員工安置辦法”，規(guī)定所有員工需參加崗位競聘，不參加競聘的按照待崗處理，第一個月按照本人原工資發(fā)放，第二個月起按照上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放。后晏某未參加崗位競聘。

晏某申請勞動仲裁，稱從未同意過調(diào)崗而是繼續(xù)履行原崗位職責(zé)，但H公司在2016年7月以調(diào)崗名義克扣財務(wù)崗工資，在2017年11月以原崗位被撤銷為由單方變更勞動合同并克扣工資。H公司的調(diào)崗、調(diào)薪、待崗行為是完全錯誤的，請求法院判決H公司支付克扣的工資差額。

H公司辯稱，公司改革辦法制定程序合法，其內(nèi)容應(yīng)對全體員工具有約束力。晏某明知辦法內(nèi)容依然不參加崗位競聘，公司按照規(guī)定處理并無不妥。H公司因為生產(chǎn)經(jīng)營需要，要求晏某調(diào)換崗位、浮動工資，調(diào)崗行為有生效的規(guī)章制度為依據(jù)，晏某應(yīng)服從公司安排。

一審法院認(rèn)為，H公司制定的改革辦法屬于規(guī)章制度，且制定過程和內(nèi)容系與員工代表協(xié)商一致，職代會決議可以視作勞動合同變更的一種合法形式。晏某明知改革辦法內(nèi)容仍未參加競聘，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由其自己承擔(dān)，遂駁回晏某訴請。

二審法院認(rèn)為，H公司制定的改革辦法雖經(jīng)職代會通過，但晏某本人未予接受，H公司單方變更勞動合同缺乏依據(jù)。晏某未參加競聘，雙方應(yīng)繼續(xù)履行原勞動合同的約定，晏某的待崗狀態(tài)非雙方合意而成，H公司直接調(diào)整按照上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放工資，該調(diào)整有欠合理，應(yīng)補(bǔ)足工資差額。關(guān)于改革辦法，現(xiàn)有證據(jù)可證明H公司制定過程中未濫用用人單位的用工管理權(quán)。雖然不排除在出現(xiàn)法定情形時，H公司可依照《勞動合同法》的規(guī)定對勞動合同做出相應(yīng)處分，但本案中但關(guān)于工資報酬的調(diào)整，無法證明其合理性，因此二審法院改判支持晏某上訴請求。

法院生效裁判認(rèn)為：本院認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條第一款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。本案中，勞動合同約定晏某。雖然《公司員工崗位競聘和安置實(shí)施辦法》經(jīng)過H公司七屆一次職工代表大會表決，但晏某未予接受。一審認(rèn)為職工代表大會決議已直接變更了晏某的勞動合同，缺乏依據(jù)。晏某未參加競聘，雙方應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同的約定。即使按H公司所述，2017年1月1日起晏某屬待崗狀態(tài)，該待崗亦非基于雙方達(dá)成的合意。安置辦法規(guī)定接到待崗?fù)ㄖ獣�后第二個月起按已公布的上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放，該工資報酬的調(diào)整有欠合理。鑒于2016年6月前晏某的月工資合計為19,160元，H公司2017年1月以應(yīng)發(fā)工資6,697.90元發(fā)放，確有不足，應(yīng)支付當(dāng)月工資差額12,462.10元。

關(guān)于H公司提出系由于經(jīng)營極端困難而采取全面調(diào)整舉措，有關(guān)改革辦法亦經(jīng)過職代會審議通過的意見，本院認(rèn)為，該意見有相應(yīng)的文件等證據(jù)予以證明，可以說明H公司并非濫用用工管理權(quán)。但本案中涉及工資報酬的調(diào)整，從現(xiàn)有證據(jù)來看，尚難以證明合理。當(dāng)然，這并不排斥用人單位在出現(xiàn)法定情形時，可以依照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定對勞動合同作出相應(yīng)處分。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，改判被上訴人H公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上訴人晏某2017年1月工資差額12,462.10元。

本案的爭議焦點(diǎn)在于用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的外延如何界定，分而言之，《公司轉(zhuǎn)型發(fā)展改革辦法》是否對晏某勞動合同產(chǎn)生調(diào)整效力，規(guī)章制度與勞動合同產(chǎn)生沖突時應(yīng)如何處理。

規(guī)章制度，是指用人單位為組織勞動過程、進(jìn)行勞動管理，依法制定和實(shí)施的規(guī)則和制度的總和，一般適用于單位的全體勞動者或大部分勞動者。[1]規(guī)章制度必須滿足一定的生效要件，否則不能對勞動者產(chǎn)生約束力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。一般而言，法院在審查和識別規(guī)章制度的效力時，應(yīng)當(dāng)著重審查以下幾方面： 

1、規(guī)章制度制定履行了相應(yīng)的程序

規(guī)章制度制定程序的合法性是規(guī)章制度作為處理爭議依據(jù)的法定前提。[2]《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。對于不直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，法律并未明確規(guī)定需要履行何種程序。 

在審查規(guī)章制度的制定程序時，我們僅要求規(guī)章制度制定過程中經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，就方案和意見與工會或者職工代表進(jìn)行過協(xié)商進(jìn)行形式審查，對于討論和協(xié)商是否取得一致意見或者多數(shù)意見結(jié)果并不作實(shí)體性審查的要求。

2、規(guī)章制度內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備合法性

規(guī)章制度的內(nèi)容不能與法律強(qiáng)行性規(guī)定相抵觸。用人單位規(guī)章制度體現(xiàn)的是用人單位管理者的意志，不得非法剝奪或侵害勞動者報酬權(quán)、休息休假權(quán)等合法權(quán)益。[3]《勞動法》第89 條規(guī)定，用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。具體來說，勞動法律對涉及勞動者核心權(quán)益的保護(hù)往往通過勞動基準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定加以體現(xiàn)，用人單位行使自主經(jīng)營權(quán)的過程必須在法律沒有強(qiáng)行性規(guī)范的前提下，這也是法律強(qiáng)制力的基本表現(xiàn)。

3、規(guī)章制度內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備合理性

對規(guī)章制度是否可以進(jìn)行合理性審查，實(shí)踐中存在分歧。我們認(rèn)為規(guī)章制度可以根據(jù)用人單位的具體情形對管理方式進(jìn)行個性化的規(guī)定，但不得明顯違背社會公眾對公序良俗的基本認(rèn)知，也不得明顯違背相關(guān)行業(yè)慣例而顯失合理性。[4]司法實(shí)踐中法院應(yīng)對規(guī)章制度的合理性進(jìn)行必要審查，規(guī)定過于苛刻的，與社會公序良俗相抵觸的，與公眾一般認(rèn)知明顯相悖的規(guī)章制度，法院應(yīng)不予認(rèn)可。

需要注意的是，對規(guī)章制度內(nèi)容的審查應(yīng)當(dāng)保持司法的謙抑性，除非內(nèi)容顯著不當(dāng)或顯著不合理時，作為公權(quán)力的法院才能對其效力作出否定性評價。同時，對規(guī)章制度內(nèi)容的合理性審查還需重點(diǎn)關(guān)注用人單位行業(yè)和崗位特殊性，比如某規(guī)章制度規(guī)定車間工人打瞌睡視作重大違紀(jì)可直接開除，對于普通公司作出此類要求不免過于嚴(yán)苛而被認(rèn)為不具有合理性，但在高精尖設(shè)備生產(chǎn)車間則因可能導(dǎo)致產(chǎn)品的高價值報廢損失，我們則以認(rèn)定該規(guī)定具有合理性。

需要注意的是，在滿足上述生效要件后，實(shí)踐中規(guī)章制度對勞動者產(chǎn)生拘束力還需要用人單位將規(guī)章制度告知勞動者，包括內(nèi)網(wǎng)公示、布告欄張貼、發(fā)放員工手冊、要求員工簽收等方式確認(rèn)規(guī)章制度的送達(dá)情況。當(dāng)然，用人單位如無法證明已將規(guī)章制度送達(dá)勞動者，則需承擔(dān)舉證不利的后果。

本案中H公司《公司轉(zhuǎn)型發(fā)展改革辦法》系對全體勞動者產(chǎn)生普適性管理效力的管理制度，屬于規(guī)章制度的范疇。系爭辦法關(guān)于崗位調(diào)整的方案本身并不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，內(nèi)容亦不存在顯著不合理之處，且經(jīng)公司職工代表大會討論后在公司內(nèi)網(wǎng)公示，晏某在訴訟中亦表示已知悉系爭辦法內(nèi)容，故系爭辦法符合制定規(guī)章制度的生效要件。

由于《勞動法》《勞動合同法》未作明確，勞動理論和實(shí)務(wù)界對規(guī)章制度與勞動合同之間效力高低的判斷存在諸多爭議，主張勞動合同效力優(yōu)先者有之，[5]主張勞動規(guī)章效力優(yōu)先者亦有之。[6]由于規(guī)章制度在前、勞動合同簽訂在后時往往爭議不大，故以下僅對勞動合同簽訂后再出臺規(guī)章制度的沖突展開分析，實(shí)踐中可以分為以下三種情況：

1、在勞動關(guān)系存續(xù)期間，若用人單位對勞動規(guī)章的變更僅涉及管理規(guī)則部分，不涉及勞動條件、勞動權(quán)益的，此種情形實(shí)際上規(guī)章制度與勞動合同之間原則上并不產(chǎn)生沖突，則勞動者往往對相關(guān)規(guī)章制度的調(diào)整效力不具有評價權(quán)利。

2、用人單位對勞動規(guī)章的變更雖涉及勞動者切身利益，但對勞動者更為有利，則勞動者一般不會拒絕。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條規(guī)定的裁判邏輯，實(shí)際履行超過一個月的，我們可以視作雙方當(dāng)事人以默示的實(shí)際履行行為對勞動合同進(jìn)行了變更，則客觀上達(dá)到了規(guī)章制度對勞動合同產(chǎn)生調(diào)整效力的法律后果。

3、當(dāng)用人單位的勞動規(guī)章涉及直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件且對勞動者存在不利的情況時，會產(chǎn)生勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突，這也是實(shí)踐中涉規(guī)章制度糾紛案件類型的常態(tài)。此時，作為雙方意思自治載體的勞動合同約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫攀�，我們不�?yīng)為保持用人單位的自主經(jīng)營權(quán)而允許用人單位以制定規(guī)章制度的形式對勞動合同進(jìn)行單方面修改。這在資方占據(jù)天然優(yōu)勢的勞動法律關(guān)系中，對勞動者的權(quán)益保障也是相當(dāng)不利的。因此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條即對此作出明確規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求適用勞動合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。需注意的是，勞動者沒有請求優(yōu)先適用勞動合同的，法院不能依職權(quán)直接決定優(yōu)先適用勞動合同，但應(yīng)當(dāng)向勞動者就此項權(quán)利予以釋明。

本案中晏某與H公司簽訂勞動合同在先，H公司制定改革辦法在后，且改革辦法對晏某相關(guān)權(quán)利義務(wù)的調(diào)整未得到晏某認(rèn)可，因此，在晏某請求適用其勞動合同約定時，人民法院應(yīng)予支持。

誠如上文所言，基于尊重用人單位自主經(jīng)營權(quán)的需要，我們需要保護(hù)其制定合法合理規(guī)章制度的權(quán)利；基于尊重意思自治和保護(hù)勞動者權(quán)益的需要，我們需要按照勞動者的選擇維持和保護(hù)勞動合同的完整效力。當(dāng)出現(xiàn)如同本案情形時，必然出現(xiàn)公司新制定規(guī)章制度對簽有勞動合同的員工不產(chǎn)生調(diào)整效力的情形，從而形成公司治理意義上的僵局，因此法院需要在協(xié)調(diào)順暢公司治理機(jī)制和保護(hù)勞動者合法權(quán)益中尋求平衡。因此，我們在承認(rèn)治理僵局的同時也必須給用人單位一個解決問題的路徑。我們認(rèn)為，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條第3款的規(guī)定，在合理協(xié)商的前提下，以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與勞動者的勞動合同，用人單位應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通金。實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)注重如下幾方面的要點(diǎn)審查：

1、用人單位應(yīng)與勞動者就調(diào)整事項進(jìn)行協(xié)商

與勞動者進(jìn)行協(xié)商不僅是《勞動合同法》第40條的法定要求，也是探索維持勞動關(guān)系、保障勞動者就業(yè)必要程序。只有對協(xié)商程序作出強(qiáng)制性要求，才能使得雙方真正有條件、有機(jī)會對勞動合同的變更履行進(jìn)行坦誠的溝通交流。當(dāng)然，我們對于協(xié)商的程序性和儀式性并無特別要求，只要雙方對相關(guān)事項進(jìn)行過交互式的意見表達(dá)和方案協(xié)商即可，但用人單位未能證明此項協(xié)商事實(shí)的存在，則可能承擔(dān)解除程序不合法的后果。

2、協(xié)商方案應(yīng)當(dāng)具有合理性

協(xié)商方案的合理性要求在《勞動法》《勞動合同法》中并無明確規(guī)定，但我們認(rèn)為這是誠信原則和保護(hù)勞動者權(quán)益的題中之義，我們在判斷用人單位解除勞動合同是否合法時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)對用人單位的協(xié)商方案進(jìn)行必要的合理性審查。協(xié)商方案合理性的審查應(yīng)當(dāng)從勞動力交換的屬性出發(fā)，主要包括勞動者職務(wù)、薪資和工作內(nèi)容等方面。[7]實(shí)踐中，用人單位出于生產(chǎn)經(jīng)營上的客觀需要，并綜合考慮勞動者的個人技能、新舊崗的工資差額等諸因素后對勞動者崗位進(jìn)行的調(diào)整具有合理性。例如在薪資待遇不做調(diào)整的情況下，將總經(jīng)理職位調(diào)整為副總經(jīng)理或?qū)Σ块T進(jìn)行轉(zhuǎn)崗操作，結(jié)合金字塔式的管理職位具有相當(dāng)稀缺性，此時我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該崗位調(diào)整行為的合理性。但若將總經(jīng)理職位調(diào)整為清潔工，則以常理來看，該崗位調(diào)整行為應(yīng)當(dāng)視為不合理。 

3、協(xié)商不成解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金及代通金

為化解規(guī)章制度調(diào)整后可能帶來的公司治理僵局，法律賦予用人單位依法解除勞動合同的權(quán)利。雖然我們可以基于對解除程序的審查必要地衡平保護(hù)勞動者的合法權(quán)利，但在勞動合同解除的情況下，客觀上的確使得勞動者通過交換勞動力獲取報酬的預(yù)期落空。該調(diào)整涉及到多種法益的平衡和協(xié)調(diào)，用人單位的自主經(jīng)營權(quán)和公司治理需要得到支持，但員工基于勞動合同產(chǎn)生的信賴?yán)�益也需要得到保障�?/span>

我們需要在不同的法益之間進(jìn)行價值衡量并作出取舍，因此在審查公司解除勞動合同行為時我們除了從嚴(yán)把握規(guī)章制度的合理合法性外，還需要對用人單位的協(xié)商方案進(jìn)行合理性判斷，當(dāng)面臨不得不需要解除勞動合同的情況時，我們尤其應(yīng)當(dāng)注重勞動者合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，這包括支付崗位欠付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通金等。

[7]參見徐文進(jìn)、姚競燕：《公司治理語境下高級管理人員規(guī)制路徑探析——以公司法與勞動法的規(guī)范沖突化解為視角》，載《中國勞動》2018年第6期，第76頁。

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